Portage salarial immobilier : que dit la loi ?

D’après un récent rapport de la FNAIM (“Dix propositions pour comprendre et accompagner au mieux les travailleurs indépendants de l’immobilier”), les travailleurs indépendants représenteraient désormais la majorité des acteurs impliqués dans les transactions immobilières.

Dans ce contexte, de plus en plus d’agents commerciaux immobiliers indépendants se mettent en portage salarial. Un des leaders du marché revendique ainsi 10 000 agents accompagnés.

Le statut du portage salarial confère en effet aux indépendants de l’immobilier une protection renforcée (sur le chômage et la retraite notamment) et une grande simplicité par rapport aux autres statuts qui leur sont offerts.

Mais pour autant, est-il légal pour un professionnel de l’immobilier de recourir au portage ? Si oui, dans quelles conditions ?

On a fait le point avec un cabinet d’avocats pour en savoir plus.

Pourquoi le portage salarial immobilier est devenu un sujet de discussion majeur ?

Dans le cadre légal actuel, un agent commercial immobilier a le choix entre deux régimes :

• L'entreprise individuelle (EI) ;
• Ou le régime de l’auto-entreprise.
  

Malheureusement, aucun de ces statuts ne permet de cotiser au chômage. Cela laisse donc les agents commerciaux sans aucune protection en cas d’arrêt de leur activité. C’est un point d’autant plus regrettable que le métier est marqué par une grande instabilité des revenus et de l’activité.

Ces statuts exposent également les agents qui y souscrivent à des difficultés pour louer ou acheter un bien immobilier. En effet, les propriétaires comme les banquiers ont tendance à se méfier des statuts d’indépendant, notamment en raison de la volatilité des revenus qui y sont associés et au manque de protection en cas de problème de santé ou de perte d’activité.

Dans ce cadre, le portage salarial apparaît pour beaucoup de négociateurs comme un statut plus avantageux. Il permet en effet aux agents en portage de bénéficier de la même protection qu’un salarié classique (chômage, retraite, santé). Il leur permet également de bénéficier d’un contrat de travail en CDI et de fiches de paie, deux éléments qui jouent un rôle clé dans les dossiers de crédit immobilier. Enfin, le portage salarial leur permet de constituer une réserve financière et ainsi de lisser les revenus liés à leurs commissions dans le temps.

En avril 2021, la FNAIM a d’ailleurs commandé un rapport dont les conclusions recommandent justement de faciliter le recours au portage salarial dans le secteur de l’immobilier.

Ce rapport semblait d’ailleurs ne faire qu’entériner un état de fait existant. Aujourd’hui le portage salarial immobilier est déjà bien implanté avec plusieurs sociétés de portage spécialisées et ayant pignon sur rue (FCI Immobilier, Freecadre immobilier ou Prium City entre autres…)

Qu’en est-il vraiment ? On a creusé la question avec un avocat.

Le portage salarial est-il interdit ? Illégal ?

Pour comprendre comment la question de la légalité du portage salarial immobilier a pu émerger, il faut se remettre dans le contexte.

La loi Hoguet, qui régit la profession immobilière, date de 1970. Le portage salarial, lui, a été lancé à la fin des années 1980 et n’est entré dans la loi qu’en 2015. Autrement dit, la loi Hoguet ne pouvait pas mentionner le portage puisqu’il n’existait pas à l’époque.

Du côté du portage salarial, l’immobilier n’est tout simplement pas mentionné dans les textes qui l’encadrent (code du Travail et convention collective du portage salarial).

Mais la convention collective du portage salarial prévoit par exemple l’interdiction des métiers du service à la personne. On peut donc considérer que si le législateur avait souhaité interdire le portage salarial immobilier, il aurait pu le faire à cette occasion. On pourrait en rester là...

Mais l’article publié par la FNAIM et la SNPI a introduit le doute. Pour clarifier la situation, on reprend les deux arguments principaux avancés par cet article pour appuyer l’inadéquation du portage salarial avec la loi et son esprit.

Argument 1 : le portage salarial immobilier est interdit par le Code du travail

L’article commence par un premier argument. Selon lui, l’article L.1254-3 du Code du travail (2015) serait en contradiction avec le portage salarial. Cet article précise que « l’entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l’exécution d’une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ». Pour eux cet article condamne purement et simplement le portage salarial dans l’immobilier.

Mais pour l’expert que nous avons consulté, ce n’est pas si évident.

Premièrement, il faut rappeler l’esprit de cet article du Code du travail. Il vise à éviter que des salariés portés viennent se substituer à des salariés “classiques”. Or dans le cas des agents commerciaux indépendants, ce n’est pas une option. Il s’agit simplement d’un choix entre la création de leur structure (auto-entreprise, etc.) ou le portage salarial.

Les deux critiques pointent également que les tâches confiées à un négociateur en portage relèvent de l’activité normale d’une agence ou d’un réseau et sont en contradiction avec la loi. Encore une fois, ce point est loin d’être évident. L’activité des agences varie énormément selon le nombre de biens à la vente et les évolutions du marché notamment. On peut donc difficilement définir ce qu’est une activité normale et permanente.

Quant au point sur l'expertise dont ne disposerait pas l'agence ou le réseau, le fait semble établi également. C'est justement l'embauche d'agents commerciaux indépendants qui lui permet de l'obtenir, grâce à une connaissance unique et spécifique du marché locale.

Il semble donc abusif de déduire que cet article du Code du travail “interdit” le portage comme on peut le lire sur certains sites.

Argument 2 : les formulaires de délégation de carte professionnelle ne prévoient pas d’option “portage salarial”

Pour pouvoir exercer son activité, un agent commercial indépendant doit obtenir une délégation de carte professionnelle de la part d’une agence immobilière ou d’un réseau.

Cette délégation se fait par l’intermédiaire d’un formulaire Cerfa.

Or, les auteurs de l’article soulignent que ce formulaire ne prévoit que deux options pour désigner le statut du récipiendaire d’une délégation de carte :

• Salarié
• Agent commercial
  

Pour eux, les agents en portage ne correspondent à aucune des deux catégories, ce qui les exclurait de fait de la délégation de la carte T. Les sociétés de portage ne pouvant pas elles-mêmes obtenir de carte professionnelle (leur statut le leur interdit), les agents commerciaux en portage ne pourraient pas obtenir de délégation de carte professionnelle.

Ce manquement a été soulevé plusieurs fois depuis 2015 auprès de la CCI qui édite ce formulaire. Et dans les réponses écrites que nous avons pu consulter, elle refuse de trancher.

Pour régler le problème et lever le doute, le rapport commandé par la FNAIM recommande d’ailleurs de “faire évoluer le Cerfa [le formulaire de délégation] en créant une case portage salarial".

En conclusion, il faut reconnaître que la réglementation actuelle manque de clarté. Dans le passé, certains acteurs immobiliers en ont déduit que le portage salarial immobilier était illégal.

Mais l’étude précise de leurs arguments montre que leur argumentation est le fruit d’une interprétation qui est a minima discutable. Dans l'état actuel des choses, rien n'interdit le portage salarial immobilier.

D’ailleurs la nouvelle orientation enclenchée par la FNAIM sur le sujet semble montrer que l’interprétation du côté des instances représentantes de la profession a changé. Et c’est tant mieux pour les agents commerciaux qui vont pouvoir profiter d’un statut qui les protège mieux.